מתן אפשרות לקבלן לבצע תיקונים לעומת דרישה לפיצוי כספי

סעיף 4ב' לחוק המכר דירות קובע -

זכות תיקון אי-התאמה

(תיקונים: התש"ן, התשע"א)

(א) התגלתה אי-התאמה או אי התאמה יסודית הניתנות לתיקון, על הקונה או קונה המשנה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר.

(ב) חזרה והתגלתה אי–ההתאמה או אי–ההתאמה היסודית לאחר שהמוכר תיקן אותה פעם אחת או יותר במשך שנתיים שתחילתן במועד הודעת הקונה או קונה המשנה בדבר אי–ההתאמה או אי–ההתאמה היסודית, או שתיקונה של אי–ההתאמה או אי–ההתאמה היסודית דחוף והמוכר לא תיקן אותה בתוך זמן סביר ממועד הודעת הקונה או קונה המשנה כאמור, רשאי הקונה או קונה המשנה לתקנה והמוכר יישא בהוצאות התיקון.

לשון אחר, על פי החוק יש לדייר החובה לאפשר לקבלן לתקן את הליקויים שבדירתו.

הסיבות להוראה זו בחוק הינן ברורות. הרציונל המסתתר מאחרי הוראה זו הינה חובת הקטנת הנזק המוטלת על ניזוק. אין ספק שאם מתגלה ליקוי, מתן אפשרות לקבלן לתקן את הליקוי מקטינה את עלות תיקון הנזק. הקבלן, שבעת גילוי הנזק, בדרך כלל עדיין מצוי הוא ועובדיו באתר העבודות, התיקון שיבוצע על ידם נמוך יותר מאשר מצב בו הדייר פונה לקבלן מזדמן ושוכר את שירותיו.

יחד עם זאת, הוראת החוק מטילה על הקבלן/ מוכר חובת תיקון תוך פרק זמן סביר. בסעיף קטן ב' נקבע כאמת מידת סבירה ביצוע תיקון תוך שנתיים למעט תיקון דחוף. לא ביצע הקבלן את התיקון תוך זמן סביר כאמור או שביצע והתיקון לא צלח איבד הקבלן/מוכר את זכותו לדרוש ביצוע תיקונים חלף פיצוי כספי.

הלכה זו נקבעה בפסק דין של בית משפט עליון בעניין זלוצין נגד דיור לעולה שם נקבע –

======================================== 4. האם זכאית דיור לעולה לבצע התיקונים בעצמה ועדיין עלינו לבדוק, שמא מכוח החיקוקים שהובאו בפסק הדין קמא, זכותה של דיור לעולה לבצע התיקונים למרות כל הקשיים הנזכרים. לאחר העיון נראה לי שאין הדבר כן. קודם כול, צודקים הדיירים באומרם שחוק חוזה קבלנות אינו לעניין. הדיירים לא הזמינו את בניית הדירות אצל דיור לעולה, אלא קנו ממנה את הדירות. דיור לעולה לא פעלה כקבלן של הדיירים, אלא כמוכרת בלבד. יצוין כמו כן, שסעיף 4ב בחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, הנותן זכות למוכר לתקן, הוסף רק בחוק המכר (דירות) (תיקון מס' 3), תש"ן-1990. ואולם, ועיקר, השאלה, אם יש לאפשר למוכר לתקן או לחייבו בפיצויי תיקון, תלויה בעובדות של כל עניין. כך, למשל, בע"א 4445/90 עמיגור (ניהול נכסים) בע"מ נ' מאיוסט ואח' וערעור שכנגד [דינים לד 611] עוסק בית המשפט בשאלה: "מי יבצע את התיקונים?". אומר שם בית המשפט: "...המערערת ביקשה שתינתן לה עצמה האפשרות לתקן את הליקויים. אך בית המשפט סירב. הוא הצביע על 'הסחבת והנסיונות הכושלים לתיקון הליקויים שהיו מנת חלקם של התובעים במשך תקופה כה ארוכה'. לכן החליט כי זכותם של המשיבים היא לקבל מן המערערת פיצויי כסף לבצע את התיקונים בעצמם. בדרך כלל ענין הוא לשיקול הדעת של בית המשפט קמא אם ראוי, בנסיבות המקרה, לתת לצד הנפגע סעד של אכיפה או סעד של פיצויים. בית המשפט קמא לא טעה כאשר בחר, בנסיבות המקרה, בסעד של פיצויים". יתרה מזו, באותו עניין סירב בית המשפט קמא לחייב את הדיירים לבצע התיקונים במשותף, באמצעות קבלן אחד, ואיפשר לכל דייר לעשות תיקוניו בעצמו, למרות הייקור הרב בשיטה זו. בית המשפט העליון אישר זאת, באומרו: "אכן חובה על המשיב לפעול להקטנת הנזק, ובכלל זה לצמצם את עלות התיקונים. אך חובה זאת אינה חורגת מגבול הסביר. אין זה סביר לחייב כל אחד מן המשיבים להיות תלוי לעניין זה ברצון הטוב ובשיתוף הפעולה של 19 משיבים אחרים". הנה כי כן, בית-משפט זה אישר תשלום פיצויים, ואפילו - שלא כבפסק הדין קמא - על-פי השיטה היקרה יותר של תיקונים נפרדים כרצון איש ואיש. אמנם, במקרה מתאים יש לתת למוכר אפשרות לתקן את הניתן לתיקון, הן על-פי המדיניות המשפטית הרצויה ובוודאי כאשר הדבר מתחייב מכוח הדין. אך במה דברים אמורים, כאשר המוכר מודה בליקויים וכאשר נכונותו לתקן היא רצינית.

בפרשת זלוצין קבע בית משפט שני פרמטרים לפיהם יש לחייב את הדייר לאפשר לקבלן לבצע תיקון והם- הודאה של המוכר / קבלן בקיומם של הליקויים וכן נכונות רצינית לתקן את הליקויים.

מה המצב כאשר הדייר מסרב לאפשר לקבלן לתקן את הליקויים ודורש פיצוי כספי.

חרף האמור לעיל, נקבע כי במקרים כאלה אין לחייב את הדייר להסכים לביצוע תיקונים אלא מחייבים את הקבלן בפיצוי כספי בעלות מופחתת המחושבת לפי העלות שהייתה עולה לקבלן לתקן את הליקויים. ניסיון החיים והפסיקה מדברים על הפחתה של בין 25% ל – 50%.

כך נקבע בפסק דין של בית משפט עליון בעניין פרשת בר שירה –

======================================== "הנה כי כן, השאלה מתי זכאי הקבלן לתקן בעצמו את הליקויים (או ליתר דיוק, מתי זכאי הוא לשלם רק את העלות שהיה עולה לו התיקון), איננה שאלה שיש לה תשובה חד-משמעית. הכל תלוי בנסיבות המקרה. כך, למשל, נפסק שכאשר בעל דירה מסרב לאפשר לקבלן לתקן, הפיצוי יחושב על-פי עלות התיקון לקבלן (ע"א 7799/01 יורם סלים ואורלי ברזילי ואח' נ' שרביב בע"מ (טרם פורסם). המלומד איל זמיר עמד לאחרונה בהרחבה על סוגיית תיקון אי ההתאמה במכר דירות, ובסוגיית הנטל לאפשר למוכר לתקן את אי ההתאמה בספרו "חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973" (תשס"ב-2002), בעמ' 579 ואילך. ככלל, כך מציין המחבר, הקונה אינו חייב לאפשר למוכר לתקן את אי ההתאמה ולמוכר אין זכות לתקנה. על-פי רוב בידי הקבלן יכולת לתקן את אי ההתאמה בעלות נמוכה יותר מאשר קבלן שהוזמן במיוחד לביצוע התיקון, משום שהוא מכיר את המלאכה שביצע ובידו להוזיל את התיקון, על-ידי ביצוע מרוכז של תיקונים בדירות אחדות באותו אתר. תיקון עצמי בידי המוכר חוסך לו לשאת במרכיב הרווח של קבלן אחר שיבצע את התיקון. על-פי רוב, תיקון הפגמים בידי חברת הבנייה הוא גם פתרון עדיף לקונה. על כן נקבע הנטל לאפשר למוכר לתקן את אי ההתאמה בטרם יזכה את הקונה לתרופות אחרות. ואולם, על אף השיקולים שבגללם תיקון אי ההתאמה בידי מוכר הדירה הוא בדרך כלל הפתרון ההוגן והיעיל לאי ההתאמה, ישנם מקרים שבהם פתרון זה איננו בא בחשבון או שאין בו כדי לענות במידה מספקת על צרכי הקונה. המחבר עומד על פסקי דין שונים בסוגיה אם ועד מתי על הקונה לשוב ולתת לקבלן הזדמנויות נוספות לתיקון אי-התאמה לאחר שניתנה לקבלן הזדמנות נאותה לתקן את אי ההתאמה והוא לא ניצל אותה, או שניסה לתקן והדבר לא עלה בידו. לדעת המחבר, אם לפני הגשת התביעה נתן הקונה למוכר הזדמנות נאותה לתיקון אי ההתאמה, אין לדרוש ממנו מתן הזדמנות נוספת במסגרת ההליך השיפוטי. דברים אלה מקובלים עלי. "

וכן פסק דין של כב' השופט מלינוב מבית משפט השלום בירושלים -

סעיף 4ב. לחוק המכר (דירות) , התשל"ג-1973 מטיל אמנם על הקונה חובה ליתן למוכר-קבלן הזדמנות נאותה לתקן את הליקויים הקיימים בדירה בעצמו. ואולם, הסנקציה בה נוקטים בתי המשפט כלפי קונה דירה ממוכר-קבלן, אשר הפר חובתו לאפשר למוכר-קבלן לתקן את הליקויים בעצמו - איננה שלילה מוחלטת של זכות הקונה לפיצוי כספי חלף התיקונים, כי אם הפחתת סכום הפיצוי הכספי והעמדתו על עלות ביצוע התיקונים על ידי הקבלן (העשויה להיות נמוכה ב-25%-50% מעלות התיקון על ידי הקונים, באמצעות קבלן מזדמן מטעמם). אמנם, בענין אלמקייס נגד האחים ישראל בע"מ, עליו סומכים הנתבעים יהבם- הבעתי דעתי, לפיה מתן הזדמנות לקבלן לתקן הליקויים, הינו תנאי אין בלתו לזכותם של הקונים להסתמך על אי התאמות הקיימות בדירה. ואולם, לא זוהי ההלכה הרווחת , ודעה זו- כך נראה- נותרה בדעת מיעוט, ומשכך ממילא אין פסק הדין הנ"ל יכול לסייע לנתבעים דנן.

שאלה נוספת הנלקחת בחשבון הוא מהו אורך הזמן מיום קבלת הדירה ועד הדרישה לביצוע תיקונים על ידי הקבלן. ככל שמשך זמן זה ארוך יותר כך ייטה בית משפט פחות לאפשר ביצוע תיקונים על ידי הקבלן. להלן פסק דין של בית משפט מחוזי הקובע את ההלכה-

========================================

"הכרעה בשאלה של זכות התובעת לבצע התיקונים ועלותם בבוא בית המשפט להכריע בשאלת מיצוי זכות התיקון של הנתבעת, ישווה לנגד עיניו מספר שיקולים, ביניהם משך הזמן שחלף ממועד קבלת החזקה בדירה ועד להגשת התביעה, אופי היחסים בין הרוכשים למוכרת, התנהלות הצדדים עובר להגשת התביעה, תיקונים קודמים- אם בוצעו על ידי המוכרת וכן מידת הפיקוח שיאלץ בית המשפט להפעיל במידה ויקבע כי המוכר עדיין משייר לעצמו זכות לתקן בעין (השוו: ע"א 656/99, ד"ר עדה בר שירה ואח' נ. מעונות בנין, פ"ד נ"ז (5), 1). בסעיפים 4-6 לתצהיר התובעים כותבים התובעים כי הם התלוננו פעמים רבות בפני הנתבעת על הליקויים החמורים שלא תוקנו והם נותרו בדירה על ליקויה וקלקוליה בפועל עד ליום הגשת התצהיר בוצעו עבודות חלקיות אשר למעשה העלימו את הבעיות והליקויים לתקופות מוגבלות וכל הליקויים חזרו לאחר מכן וביתר שאת. עוד הצהירו התובעים שהמשיכו והתריעו פעמים אין ספור בגין הליקויים החמורים אך נענו בתגובות בלתי רלוונטיות ובפועל לא תוקן שום ליקוי. המדובר בדירות שנמסרו בשנת 1999-2000 לתובעים ובהליכים משפטיים שהחלו ביום 28/7/03 עם הגשת תביעה זו לבית המשפט המחוזי בתל אביב. הנה כי כן, חלפו למעלה מעשר שנים מאז מסירת הדירה וכשבע שנים מיום הגשת התביעה והצדדים לא השכילו לסיים את התיק ולהגיע לעמק השווה בעניין ביצוע התיקונים. לאור האמור בתצהיר התובעים הרושם הוא שיש בין הצדדים חוסר אמון מוחלט. מכאן שהענות לטענת הנתבעת באשר לזכות התיקון שלה - תגרור התנהלות נוספת לצורך הפיקוח והביקורת על עבודתה, לרבות הוצאות נוספות בגין המשך הפעלת המומחה לצורך כך והמשך ניהול הליך זה. דומה כי במצב דברים שכזה, יש להעדיף פיצוי כספי תוך התחשבות בהתנהלות הצדדים לצורך קביעת גובהו (השוו: ע"א 7799/01 יורם סלים ואח' נ' שרביב בע"מ נו(5) 725). יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט ס. ג'ובראן בע.א. 8939/01, חיים אביצור ואח' נגד חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ, פ"ד (נז), (3) 83 (2003) (להלן: "עניין איצור"): P "אני סבור כי הוכח שהמשיבה קיבלה את ההזדמנות הנאותה לבצע תיקונים לשביעות רצון הרוכשים, וכפי שנדרש ממנה על-פי ההסכם בין הצדדים ועל-פי כל דין. המשיבה לא השכילה לנצל הזדמנות זו כראוי, ועל-כן עומדת למערערים זכותם לקבל הסעד הכספי שביקשו, ואין לכפות עליהם כי יבוצעו בדירותיהם תיקונים נוספים על-ידי המשיבה. אמנם, התיקונים שביצעה המשיבה בדירות המערערים, בלא הצלחה, חופפים באופן חלקי, ולא אחד לאחד, את הליקויים המצויים כעת בדירותיהם, הדרושים תיקון, אך אין בכך כדי לסתור את הקביעה שלפיה המשיבה מיצתה זכותה, בלא הצלחה, ואיבדה את אמונם של המערערים" (שם בע' 93) וכן ראו ע"א 472/95 זלוצקין נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נ(2) 858, שבו נכתב מפי כב' השופט טל: "..זאת ועוד, הזכות לתקן נתונה למוכר המודה בליקוי ומוכן לתקנו. ספק רב בעיני אם זכות זו עומדת למוכר המכחיש את עצם הליקויים או מזלזל בהם מראש".(שם בע' 864) נוכח הזמן הרב שחלף מיום קבלת החזקה והעובדה שעדין נמצאו ליקויים רבים שלא תוקנו, הנתבעת איבדה את זכותה לבצע תיקונים בעצמה ולכן עליה לשאת בעלות התיקון. אין לקבל את טענתה שיש לחייבה בסכום הביצוע ולא בסכום ביצוע העלות על ידי התובעים. כך גם בעניין אביצור שאוזכר לעיל, אישר בית המשפט העליון ביצוע התיקונים על ידי קבלן אחר תוך השתת ההוצאות על הנתבעת. אילו הייתה הנתבעת עושה כל שביכולתה לבצע את התיקונים לשביעות רצונם של התובעים כי אז לא היו ליקויים בדירות או שהליקויים היו זניחים. ליקויי הבניה שנמצאו ותועדו על ידי המומחה מטעם בית המשפט, מלמדים כי הנתבעת לא עשתה די לתקן את הליקויים ובנסיבות העניין לא רק שאיבדה זכותה לבצע הליקויים אלא שעליה לשאת בעלות התיקונים הריאלית, דהיינו העלות לתובעים. אם הפיצוי לתובעים יהיה בשיעור העלות לנתבעת, ברור שיהיה בכך פיצוי בחסר לתובעים בניגוד לכלל לפיו יש להשיב את מצב הניזוק (התובע) לקדמותו. לסיכומה של מחלוקת זו על הנתבעת לשלם לתובעים את עלות התיקון בהתאם לעלותם לתובעים ובהתאם לחוות דעתו של השמאי מטעם בית המשפט.

זאת ועוד, כעולה מפסק הדין דלעיל גם טיב היחסים שבין הקבלן לדייר יש בהם כדי להשפיע על השאלה האם לאפשר לקבלן לבצע תיקונים אם לאו. נקבע כי במצב בו היחסים מעורערים אין מקום להכריח את הדייר להסכים לכך שהקבלן יבצע את התיקונים.

בפסק דינו של כב' השופט נאמן (מחוזי חיפה ) מכנה ב-ת.א 130/98 את הקבלן כאריה אורב ועל כן אין לאפשר לו לתקן ולרפא את הפגמים, נוכח היחסים הרעים שבין הצדדים-